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Urbanisme commercial, décret d’application de la loi Elan, et de deux ! 11 juillet 2019

Par un premier décret du 17 avril 2019, les conditions d’application des modifications portées par la loi ELAN quant à la composition et au fonctionnement des commissions départementales d’aménagement commercial avaient été précisées. Des informations précieuses quant au contenu de l’étude d’impact exigible à compter du 1er janvier 2020 étaient également apportées.

Les opérateurs du commerce de la grande distribution restaient toutefois dans l’attente d’autres précisions quant à l’application de la réforme des autorisations d’exploitation commerciale : la procédure de « revoyure », l’habilitation des organismes certificateurs, la conformité des projets.

Un décret du 7 juin 2019 est venu apporter un certain nombre de réponses.

1. Désignation d’un représentant de la CDAC

La loi ELAN prévoyant qu’à compter du 1er janvier 2020 la CNAC pourrait entendre un membre de la commission départementale afin qu’il lui expose la position et le vote de la commission, le Décret du 7 juin 2019 précise que ce membre devra être systématiquement désigné pour chaque dossier, par un vote à la majorité absolue des membres présents et titulaire du droit de vote. Cette règle est conforme aux dispositions de l’article R752-16 du code de commerce selon laquelle la commission départementale se prononce à la majorité absolue des membres présents.

2. Accélération de l’instruction d’une nouvelle demande en cas de refus par la CNAC ou la procédure dite de « revoyure »

L’article L752-21 second alinéa du code de commerce permet au pétitionnaire qui s’est vu refuser l’autorisation d’exploitation commerciale sollicitée par la CNAC de lui représenter cette dernière, sans examen préalable par la CDAC.

Naturellement, il devra avoir préalablement corrigé son projet au regard des reproches motivant la précédente décision et le projet ne devra pas avoir été substantiellement modifié, au sens des dispositions de l’article L752-15 du code de commerce.

Compte tenu de la fusion opérée par la loi Pinel de l’autorisation d’exploitation commerciale dans le permis de construire, se posait la question de la mise en œuvre de cette faculté pour un pétitionnaire dont le dossier de demande de permis de construire valant autorisation d’exploitation commercial est déposé au guichet unique que constitue la mairie de la commune d’implantation du projet. Celle-ci devant transmettre le volet commercial du dossier non pas en Préfecture à la commission départementale d’aménagement commercial, mais auprès de la Commission nationale d’aménagement commercial, à Paris.

Le Décret du 7 juin détaille la marche à suivre :

- Dépôt de la nouvelle demande de permis de construire en mairie comme tout permis de construire (la précédente demande ayant donné lieu à un avis défavorable de la CNAC, le permis de construire a nécessairement été refusé, une nouvelle demande doit donc être déposée).

- Le dossier doit être complété d’un exposé synthétique des ajustements apportés au projet (à peine d’irrecevabilité)

- Le Maire doit transmettre cette demande au secrétariat de la CNAC (deux exemplaires du dossier, dont un sur support dématérialisé, dans le délai de sept jours francs suivant le dépôt)

- Le pétitionnaire a cinq jours à compter de l’enregistrement de la nouvelle demande en mairie pour notifier la nouvelle demande, accompagnée de l’exposé synthétique des ajustements apportés au projet (à peine d’irrecevabilité) :

* au Préfet du département d’implantation du projet

* à chaque requérant auteur d’une précédente saisine de la CNAC sur le même projet

- La CNAC

* a quatre mois pour statuer

* transmet la nouvelle demande pour avis aux services instructeurs départementaux sous couvert du Préfet

* convoque le demandeur conformément aux dispositions de l’article R752-34 du code de commerce (15 jours au moins avant la réunion de la CNAC)

* convoque les membres de la CNAC en leur adressant : l’avis défavorable rendu dans le cadre de la précédente demande, la nouvelle demande, la note éventuellement établie par les services instructeurs locaux sur la nouvelle demande, le rapport du service instructeur de la CNAC

Il est encore précisé que les tiers qui avaient précédemment exercé un recours auprès de la CNAC sur le projet ont deux mois à compter de la notification de la nouvelle demande pour adresser des pièces et observations à la CNAC. Passé ce délai, la commission n’en tient pas compte.

Enfin, le nouvel article R752-43-1 du code de commerce dispose : « L'avis ou la décision de la Commission nationale d'aménagement commercial mentionne, le cas échéant, la faculté pour le pétitionnaire de la saisir directement d'une nouvelle demande d'autorisation selon la procédure prévue à l'article L. 752-21 ». Cette disposition est d’application immédiate, en application de l’article 7 dudit décret. A la date de publication de ce décret, aucun avis de la CNAC ne précise l’existence d’une telle faculté. Il s’agit d’une information donnée au pétitionnaire sur la faculté qui lui est offerte de retourner directement devant la CNAC. De plus, la lettre de l’article législatif (L752-21) est claire, et ne laisse aucun doute sur la possibilité qu’il y a pour tout projet ayant essuyé un avis défavorable de la CNAC d’être soumis à nouveau – directement – à la CNAC y compris pour les projets refusés antérieurement à l’entrée en vigueur des nouvelles dispositions.

Le décret donne également des informations sur les modalités d’habilitation par le Préfet des organismes certificateurs.

3. Le cas des projets exonérés d’autorisation d’exploitation commerciale du fait de leur localisation au sein d’une ORT

Pour les projets exonérés d’autorisation d’exploitation commerciale (car situés dans un secteur d’intervention d’une opération de revitalisation de territoire (ORT) (article L752-1-1 du code de commerce)) , le décret crée un article R752-44-14 du code de commerce aux termes duquel le porteur du projet doit publier un avis d’ouverture dans 2 journaux régionaux ou locaux diffusés dans le département au plus tard 1 mois avant la date d’ouverture prévue. Cette publication doit décrire les caractéristiques de l’équipement commercial, mentionnant son adresse exacte et la convention d’ORT applicable. Une copie de ces publications doit être communiquée au préfet avant l’ouverture au public. Le Préfet pourra ainsi contrôler la régularité de l’exploitation.

4. Le contrôle de la conformité du projet mis en œuvre au regard de l’autorisation d’exploitation délivrée

Toute règle posée ayant vocation à être contournée, le législateur a dû reconnaître que les engagements que prenaient certains pétitionnaires devant la commission d’aménagement commercial en matière d’aménagement du territoire et de développement durable notamment n’étaient en réalité pas tenus lors de la mise en œuvre.

L’article L752-23 a donc été complété par l’institution d’un contrôle obligatoire du respect de ces engagements par la production au Préfet, au Président de l’EPCI et au Maire de la commune d’implantation d’un certificat de conformité, un mois avant qu’il ne soit procédé à l’ouverture des surfaces de vente au public. Ce certificat devant être établi aux frais du pétitionnaire, par un organisme habilité par le Préfet.

Les conditions et modalités d’habilitation des organismes certificateurs sont fixées par les nouveaux articles R752-44-2 à R752-44-7 du code de commerce.

Ce contrôle donnera lieu à une appréciation de la substantialité des modifications apportées à l’autorisation délivrée. Pour cela, le nouveau Décret prévoit que l’avis ou la décision de la commission départementale d’aménagement commercial doit être complété d’un tableau récapitulatif des caractéristiques du projet.

Ces éléments caractéristiques du projet qui permettront d’apprécier la conformité de l’exploitation à l’autorisation sont listés par le nouvel article R752-44 du code de commerce. Il s’agit de :

- la surface de vente,

- du secteur d’activité de chaque magasin de plus de 300 m2, curieusement les boutiques ne sont toujours pas visées, alors même que les galeries marchandes de centres commerciaux sont un point particulièrement sensible dans la lutte contre la désertification commerciale des centres-villes,

- du nombre de places de stationnement (avec mention des places dédiées aux véhicules électriques ou hybrides, au co-voiturage, à l’auto-partage, et des places non imperméabilisées),

- du nombre de pistes de ravitaillement et des mètres carrés d’emprise au sol affectés au retrait des marchandises, de la superficie totale du terrain d’assiette du projet et des références cadastrales,

- du nombre et de la localisation des éoliennes ou de tout autre dispositif d’énergie renouvelable intégré au projet,

- ainsi que de tous les autres éléments, intrinsèques ou connexes au projet, éventuellement mentionnés expressément par la CDAC.

Ce faisant, il nous est enfin apporté des précisions quant à l’appréciation de la substantialité des modifications apportées à un projet. Cette notion, subjective, faisant l’objet d’une appréciation au cas par cas, ne bénéficiait d’aucun guide et la jurisprudence, relativement rare en cette matière, ne nous aidait guère jusqu’à présent.

S’il apparaît une modification, qualifiée de substantielle par l’organisme habilité (au sens des dispositions de l’article L752-6 du code de commerce), celui-ci doit refuser la certification et l’exploitation de l’équipement commercial concerné ne pourra avoir lieu. Dans ce cas, l’article L752-23 du code de commerce modifié par la loi ELAN prévoit expressément que « En l’absence de délivrance du certificat dans le délai prescrit, l’exploitation des surfaces concernées est réputée illicite ».

Le décret tient également compte de la réalisation fractionnée des projets ou de leur diminution en précisant que, lorsque le projet est réalisé ou commercialisé par étapes, il est établi un certificat pour chaque étape, au prorata de chaque réalisation ou commercialisation, dans la limite de la durée de validité de l’autorisation d’exploitation commerciale.

Le Préfet dispose en revanche d’un délai de 2 mois à compter de la date de réception du certificat ou des avis relatifs à l’ouverture d’un commercer dispensé d’autorisation d’exploitation commerciale dans une ORT pour contester soit la conformité de l’équipement commercial réalisé à l’autorisation d’exploitation commerciale délivrée soit l’exonération dont se prévaudrait le porteur de projet. En d’autres termes, la contestation de la conformité comme la publication de l’information d’exonération pourrait intervenir alors que la surface de vente concernée a déjà ouvert au public.

Dans ce délai de deux mois, le Préfet peut demander au porteur du projet toute explication sur la conformité de son équipement et en l’absence de réponse satisfaisante, le mettre en demeure de rendre son équipement conforme à l’autorisation obtenue ou avec les dispositions de l’article L752-1-1. Cette mise en demeure vaut interdiction d’ouverture au public sauf mention expresse contraire du Préfet.

Ces nouvelles dispositions ne s’appliqueront qu’aux équipements commerciaux dont l'autorisation d’exploitation commerciale intervient à compter du 1er janvier 2020 ou, pour les projets relevant de l’article L752-1-1, dont l’ouverture au public est prévue à compter de cette même date.

5. La fin de l’exploitation commerciale

Le propriétaire dont le local cesse d’être exploité commercialement est désormais tenu de notifier au préfet un calendrier de démantèlement et de remise en état du site qui devra être compatible avec la réalisation du projet d’aménagement inscrit dans le document d’urbanisme applicable sur la zone. Ce démantèlement et la remise en état doivent être réalisés dans un délai de 18 mois à compter de la notification de la cessation d’activité au préfet, sauf impossibilités techniques ou administratives permettant au demandeur d’obtenir une prorogation du délai qui peut être tacitement obtenue en cas de silence gardé par le Préfet au-delà d’un délai de 3 mois.

Le décret allonge également le délai imparti au propriétaire du site pour fournir des observations justifiant le non-respect des mesures et du calendrier prévus pour démanteler et remettre en état le site (passant de 15 jours à 2 mois).  Passé ce délai, le Préfet peut mettre en demeure le propriétaire de démanteler et remettre en état le site dans un délai qu’il fixe. A défaut, le Préfet peut obliger à consigner la somme correspondant au montant prévisionnel des travaux ou opérations de démantèlement et de remise en état entre les mains d’un comptable public, ou de faire procéder d’office, en lieu et place de la personne mise en demeure et à ses frais, auxdits travaux.

Et la suite ?

Un troisième décret, relatif au moratoire des autorisations d’exploitation commerciales dans les périmètres des Opérations de Revitalisation du Territoire devrait prochainement venir compléter ce dispositif réglementaire.

Nous attendons également un arrêté par lequel doit être fixé le modèle de tableau devant être annexé aux avis ou décisions des commissions.

Certaines subtilités de cette réforme, créant de nouvelles procédures et de nouveaux délais généreront des questions de droit nouvelles que les opérateurs chercheront à nouveau à exploiter au mieux voire à contourner.

Pour lire le Décret

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